Clauses restrictives d’emploi

​La non-concurrence

1. Qu’est-ce qu’une clause de non-concurrence ?
2. De quelle façon les tribunaux interprètent-ils ce type de clause ?
3. Quelles sont les conditions de forme ?
4. Quelles sont les conditions de fond ?
5. Quel est l’impact de l’absence d’une ou de plusieurs limites ?
6. Quel est l’impact de l’ambiguïté d’une ou de plusieurs limites ?
7. Comment bien faire et réussir la rédaction d’une telle clause pour couvrir toutes les activités ?
8. Comment identifier le caractère déraisonnable d’une ou de plusieurs limites ?
9. Quel est le test utilisé par les tribunaux pour déterminer la validité d’une telle clause ?
10. Quel est l’objet des causes de «déraisonnabilité» ?
11. Quelles sont les limites qui seraient considérées comme valides ?
12. Quelles sont les précisions supplémentaires que l’on doit retrouver dans ce type de clause ?
13. Quelles autres mentions feraient en sorte qu’une clause pourrait être annulée ?
14. Qu’est-ce qu’une clause par paliers et quelle est son utilité ?
15. Que doit-on retrouver d’autre dans une clause de non-concurrence ?
16. Quels pourraient être des exemples de clauses ?

7.3 Qu’est-ce qu’une clause de non-concurrence ?

En matière de clauses restrictives, la première qui vient à l’esprit est souvent la clause de non-concurrence. Il s’agit habituellement de la clause restrictive la plus complète : celle-ci vise à empêcher que le salarié, après la fin de son emploi, n’utilise l’expérience et les connaissances qu’il a acquises chez l’employeur pour lui faire concurrence de toutes les manières que ce soit.

Les principes qui suivent s’appliquent aux clauses de ne pas faire affaire et aux clauses de non-embauche avec les ajustements nécessaires. Pour ce qui est des clauses de non-sollicitation, ces principes reçoivent également application, mais avec les réserves élaborées dans la section qui concerne les clauses de non-sollicitation du présent ouvrage. Pour la non-concurrence, le Code civil permet à certaines conditions précises et tout à fait restrictives de limiter la liberté de concurrence, même après la fin du contrat de travail.

Ce type de clause oppose deux principes fondamentaux de notre système, soit le consensualisme contractuel et la liberté de travail et de concurrence. À cet égard, lorsque les tribunaux interprètent ce type de clause, ils ont tendance à prioriser la liberté de travail et de concurrence par rapport au consensualisme contractuel en invoquant l’intérêt public et le déséquilibre des parties au contrat de travail. En effet, nombreux sont les salariés qui ne peuvent négocier leurs conditions de travail et qui signent un contrat entièrement rédigé par l’employeur, soit un contrat d’adhésion. Les tribunaux sont plus attentifs aux clauses de non-concurrence qui se retrouvent dans des contrats d’adhésion, l’employeur ayant pu profiter de sa position avantageuse et abuser de la situation.

Par ailleurs, en présence d’un contrat d’adhésion, l’employé bénéficie de protections supplémentaires :

• En cas de doute, la clause de non-concurrence s’interprétera en faveur de l’employé;
• Toute clause de non-concurrence abusive sera nulle et sera invalidée par les tribunaux.

7.4 De quelle façon les tribunaux interprètent-ils ce type de clause ?

Même dans les cas où le contrat de travail n’est pas un contrat d’adhésion, les tribunaux demeurent stricts envers les clauses de non-concurrence. C’est à l’employeur que revient le fardeau d’établir la validité de ces clauses. Or, malgré ce qui précède, en matière de clause de non-concurrence, il faut retenir le principe suivant : limiter la liberté de travail et de concurrence n’est considéré contraire à l’ordre public que lorsque certaines conditions précises ne sont pas respectées. Ces conditions, prévues à l’article 2089 C.c.Q., sont d’ordre public et se divisent en deux catégories : les conditions de forme et les conditions de fond.

7.5 Quelles sont les conditions de forme ?

Tout d’abord, en ce qui concerne les conditions de forme, la clause de non-concurrence qui viserait à ne point faire concurrence, soit directement par la mise en place d’une entreprise rivale ou en acceptant un emploi dans une telle entreprise, doit obligatoirement être écrite et elle doit être formulée en termes exprès.

Il doit y avoir un écrit précisant une durée, un territoire et le type de travail ou encore les activités prohibées. L’exigence d’être formulée en termes exprès ajoute à l’exigence déjà prévue dans le Code civil du Québec à l’effet que l’engagement de l’employé doit être déterminée ou déterminable. En d’autres termes, l’employé doit être en mesure de savoir exactement ce à quoi il s’engage en signant son contrat de travail : l’engagement doit donc être déterminé et non seulement déterminable. En raison de cette exigence, les clauses de non-concurrence «par paliers», appelées également «clauses-escaliers» ou «clauses-entonnoirs», s’avèrent invalides. Nous reviendrons sur ces clauses «par paliers» plus loin dans le présent ouvrage.

7.6 Quelles sont les conditions de fond ?

La clause de non-concurrence existe pour la protection des intérêts légitimes de l’employeur en ce qui concerne les conditions de fond. Trois limites doivent nécessairement et obligatoirement se retrouver dans une telle clause pour qu’elle soit juridiquement bien fondée, soit; 1) une limite territoriale, 2) une limite quant à la durée de l’obligation. 3) une limite quant à l’étendue des activités prohibées.

Ainsi, pour être considérée valide, une clause de non-concurrence doit absolument regrouper ces trois limites. Il importe de rappeler que les tribunaux interprètent les clauses restrictives de manière stricte. De cette façon, les tribunaux ont pour principe de ne pas réécrire ou de diviser ces clauses restrictives s’ils jugent qu’une ou plusieurs des limites sont absentes, ambigües ou déraisonnables, lorsqu’il prononce la nullité en raison d’une défaillance de l’une ou l’autre des conditions de validité. Dans ces cas, l’invalidité de la clause sera donc constatée. La bonne rédaction d’une telle clause est donc nécessairement très importante puisque le fardeau d’en prouver la validité repose toujours sur les épaules de l’employeur puisqu’elle est rédigée en sa faveur. Les tribunaux peuvent cependant parfois procéder à une division d’une clause restrictive et n’en annuler que les engagements qui sont frappés de nullité. Une clause de non-concurrence serait aussi transmissible d’un employeur à l’autre.

7.7 Quel est l’impact de l’absence d’une ou de plusieurs limites ?

Une clause ne comportant pas de limite quant à la nature des activités prohibées, de même qu’une clause ne comportant aucune limite territoriale et de temps sera annulée par le tribunal. Il importe tout de même de souligner que les tribunaux ont déjà reconnu la validité d’une clause de non-concurrence qui ne mentionnait aucune limite territoriale, mais cela est véritablement exceptionnel. Il faut impérativement que les trois conditions soient clairement identifiées dans le contrat de travail pour être reconnues comme étant valables.

7.8 Quel est l’impact de l’ambiguïté d’une ou de plusieurs limites ?

L’ambiguïté est fatale en ce qui a trait aux clauses de non-concurrence et tout rédacteur se doit d’être très prudent dans l’usage des termes utilisés pour la rédaction de la clause. Vous trouverez ci-dessous des exemples de limites imprécises ou prêtant à confusion qui ont mené à l’annulation complète de la clause de non-concurrence par les tribunaux, soit :

• Limitation quant aux activités prohibées visant les activités dans un «domaine similaire» ou visant «toute activité en concurrence avec les activités par l’entreprise»;
• Limitation quant aux activités prohibées visant à interdire les salariés d’être à l’emploi d’une entreprise ou d’une société «engagée dans la recherche, le développement, la fabrication, la conception, l’exploitation, la mise en œuvre, l’entretien, la mise sous licence, la vente ou la mise en marché de tout produit ou service similaires ou identiques à l’un quelconque des produits ou service de [l’employeur]»;
• Limitation territoriale visant «l’agglomération de la ville de Vancouver», puisque ce territoire n’avait pas été clairement défini dans le contrat;
• Limitation territoriale visant «la région métropolitaine de Montréal» ou «la région métropolitaine de Québec»;
• Limitation territoriale visant les territoires de Montréal, Rive-Nord et Rive-Sud;
• Limitation territoriale avec un rayon à partir d’un territoire, soit «100 km de Montréal», le territoire n’étant pas le même dépendant de l’endroit où le 100 km commence;
• Limitation territoriale visant «le territoire que l’entreprise dessert» ou le «territoire dans lequel l’Employeur exerce ses activités».

Dans ce domaine, il est important de bien définir les termes utilisés, surtout en ce qui concerne le territoire. Dans certaines situations, il est possible et préférable d’inclure une carte avec le territoire précis indiqué pour éviter toute ambiguïté.

7.9 Comment bien faire et réussir la rédaction d’une telle clause pour couvrir toutes les activités ?

Pour ce qui est de la portée des activités prohibées, les employeurs essaient de couvrir large pour protéger non seulement les activités qu’ils exercent au moment de la signature du contrat, mais aussi celles qu’ils exerceront par la suite. Comme l’a mentionné avec justesse l’honorable juge Jean-Pierre Sénécal : «Il arrive, dans le domaine juridique, que «trop fort casse». Ainsi, à ce niveau, il est clairement préférable d’inscrire dans la clause, ou dans une liste à part, les domaines d’activité de l’entreprise et de mettre à jour cette clause en ajoutant les nouveaux domaines d’activité de l’entreprise, le cas échéant, plutôt que d’utiliser la formulation «domaine similaire» qui peut conduire à des dérives.

7.10 Comment identifier le caractère déraisonnable d’une ou de plusieurs limites ?

La validité d’une clause de non-concurrence dépend également de son caractère raisonnable. En analysant le caractère raisonnable d’une clause, les tribunaux évaluent la légitimité des intérêts de l’employeur, et ce, en tenant compte de la situation et des droits du salarié. Tel que précédemment mentionné, la modération est véritablement de mise et il faut se limiter à ce qui est véritablement nécessaire pour protéger les intérêts de l’entreprise. Un certain équilibre entre les intérêts légitimes de l’employeur et l’atteinte à la liberté de travailler du salarié doit toujours être atteint. En cas contraire, les tribunaux n’hésiteront pas à invalider la clause de non-concurrence.

7.11 Quel est le test utilisé par les tribunaux pour déterminer la validité d’une telle clause ?

Pour déterminer si la clause est raisonnable, les tribunaux utilisent un test objectif en vertu duquel l’atteinte à la liberté d’emploi du salarié ne peut être légale qu’en autant qu’elle est raisonnable et justifiée eu égard aux circonstances, soit entre autres : caractéristiques de l’emploi, nature de l’entreprise, reconnaissance de la présence d’un intérêt pour l’employeur suffisamment important pour justifier une restriction. À l’issue de ce test objectif, la clause de non-concurrence peut être déclarée invalide en raison des deux situations suivantes, soit que l’existence même de la clause de non-concurrence n’est pas justifiée ou qu’une ou plusieurs limites de cette clause de non-concurrence ne sont pas raisonnables.

7.12 Quel est l’objet des causes de « déraisonnabilité » ?

Quant à la première cause de «déraisonnabilité», soit l’existence non justifiée d’une clause de non-concurrence, il faut souligner qu’un ex-employé n’est pas l’actif ni la chose de l’entreprise pour laquelle il travaille. Une entreprise ne peut empêcher dans une clause de non-concurrence l’ex-salarié d’utiliser ses aptitudes, ses compétences, ses capacités intellectuelles ni d’utiliser la formation et les connaissances acquises dans l’entreprise. Par le biais d’une clause de non-concurrence, un employeur peut seulement protéger les renseignements objectifs et particuliers de son entreprise, tels que des secrets de commerce ou de fabrication, l’achalandage ou un savoir-faire spécial. Ainsi, toutes les entreprises ne pourront pas nécessairement justifier la présence d’une clause de non-concurrence dans le contrat de travail de leurs employés.

De cette façon, il peut arriver que les tribunaux jugent qu’une clause de non-concurrence n’est pas appropriée dans certaines circonstances, et ce, même si les trois limites ci-haut mentionnées s’avèrent raisonnables. Par exemple, en matière de mécanique générale, les tribunaux ont déjà décidé qu’une clause de non-concurrence n’était pas raisonnable pour protéger les intérêts de l’employeur et qu’une clause de non-sollicitation aurait été la solution appropriée. Le juge a considéré que, dans ce domaine, l’ex-salarié ne détenait pas des informations et des connaissances uniques et propres à l’employeur justifiant une clause de non-concurrence.

Quant à la seconde cause de «déraisonnabilité», soit le caractère non raisonnable des limites, de nombreux facteurs doivent être pris en considération. Parmi les circonstances précédemment mentionnées, certains facteurs prennent plus d’importance que d’autres dans le cadre de l’analyse du test objectif, notamment la fonction occupée par le salarié. En effet, plus la fonction occupée par un salarié dans une entreprise est limitée, moins les restrictions vastes et extensives à sa liberté de travailler se justifient. Il serait ainsi donc déraisonnable d’imposer à un ouvrier, ou à un machiniste, les mêmes obligations de non-concurrence et les mêmes restrictions de travail qu’à un cadre supérieur ou qu’à un vendeur. Par exemple, comment justifier qu’une entreprise impose à un technicien d’usine une restriction de travail dans son domaine pour une période d’un an sur tout le territoire de la province du Québec, alors que cette même entreprise se spécialise dans la haute technologie et a un chiffre d’affaires de plus de 25 millions par année ?

7.13 Quelles sont les limites qui seraient considérées comme valides ?

Il est difficile de définir des limites qui peuvent dans tous les cas être considérées valides, puisque le caractère raisonnable dépend en majeure partie des circonstances propres à chaque dossier. Il est tout de même possible d’identifier des limites qui seront habituellement validées par les tribunaux, mais il importe dans tous les cas d’adapter celles-ci à chaque situation. Il est important dans ce domaine de consulter et de requérir les services d’un professionnel expert.

Tout d’abord, en matière de durée raisonnable, il est très difficile pour toute entreprise de justifier une clause de non-concurrence qui excède une durée de deux ans. Habituellement, de telles clauses avec une durée d’un an ou moins sont déclarées valides et les clauses avec une durée de plus d’un an sont analysées plus strictement. À titre d’exemple, une clause d’une durée de deux ans pour tout le territoire de la province du Québec pourrait se justifier dans un domaine ultraspécialisé où la compétition est féroce et la main-d’œuvre rare, alors qu’une telle durée serait sans doute jugée déraisonnable dans un domaine où la main-d’œuvre est abondante et non spécialisée.

En matière de territoire raisonnable, la clause ne devrait pas couvrir un territoire plus grand que celui sur lequel l’employé exerce ses fonctions. Par exemple, même si l’entreprise a des succursales partout au Canada, si l’ex-employé n’exerce ses fonctions qu’au Québec, une clause de non-concurrence pour le territoire du Canada au complet serait, selon toute vraisemblance, déclarée invalide.

Pour ce qui est des activités prohibées raisonnables, au même titre que le territoire, celles-ci ne doivent pas différer des activités exercées par le salarié lors de son emploi. En effet, un employeur ne peut empêcher un ex-salarié de lui faire concurrence dans un domaine où ce salarié ne travaillait pas. Également, une interdiction de travailler dans une entreprise qui pourrait être reliée au domaine d’activité de l’employeur sans nécessairement que l’ex-employé ne travaille en concurrence avec l’employeur au sein de cette autre entreprise est déraisonnable.

Bref, une clause de non-concurrence, pour être considérée valide, doit absolument passer le test du caractère raisonnable, tant en ce qui a trait à la durée, au territoire et au type d’activités prohibées. Autrement, elle sera annulée parce que contraire à l’ordre public.

7.14 Quelles sont les précisions supplémentaires que l’on doit retrouver dans ce type de clause ?

Quelques précisions supplémentaires s’imposent. Les clauses de non-concurrence doivent respecter le Code civil du Québec et les lois de l’emploi, et ne doivent pas contenir de mention contraire à l’ordre public. Autrement, elles seront annulées par les tribunaux. De cette façon, vu qu’il est d’ordre public qu’un patient ait le choix de son professionnel de la santé et qu’un professionnel ne puisse refuser de poursuivre les traitements déjà commencés sans motif, l’employeur ne peut inclure dans un contrat de travail une clause de non-concurrence qui empêche le professionnel de la santé d’accepter de traiter son ancienne clientèle.

7.15 Quelles autres mentions feraient en sorte qu’une clause pourrait être annulée ?

Également, sera annulée par les tribunaux la clause qui contient la mention suivante : «peu importe les motifs de fin d’emploi» ou «suivant sa démission ou son congédiement». En effet, cette mention est contraire à l’ordre public puisqu’elle contrevient à l’article 2095 C.c.Q., reconnu d’ordre public, lequel prévoit qu’une clause de non-concurrence ne peut être soulevée au bénéfice d’un employeur ayant résilié le contrat de travail du salarié sans motif sérieux ou ayant donné à celui-ci un tel motif. En pareil cas, il ne suffit pas pour l’employeur de fournir à l’employé le délai-congé auquel il a droit. Cet article oblige l’employeur à s’appuyer sur un motif sérieux justifiant le congédiement afin de pouvoir bénéficier de la clause de non-concurrence. Dans les faits, il y a absence d’effet d’une telle clause en cas de résiliation du contrat de travail sans motif sérieux.

7.16 Qu’est-ce qu’une clause par paliers et quelle est son utilité ?

Aussi, afin d’empêcher les tribunaux d’invalider les clauses de non-concurrence en raison de la durée ou de la portée excessive, certains employeurs ont tenté d’utiliser des clauses de non-concurrence «par paliers» dans le contrat de travail de leurs employés. Ces clauses ont pour but de contourner le principe selon lequel les juges ne peuvent réécrire les contrats en prévoyant différents scénarios dans l’éventualité où le tribunal juge une limite excessive. Voici un exemple de ce type de clauses  :

Non-concurrence

1. En considération du présent contrat [le Salarié] s’engage et s’oblige, pendant la durée du présent contrat et pendant une durée de vingt-quatre (24) mois à compter de la fin de son emploi, à ne pas concurrencer l’Employeur en travaillant directement ou indirectement avec ou pour les entreprises suivantes : ABC inc. et XYZ ltée ou en démarrant une entreprise dans le même domaine, c’est-à-dire la vente de XYZ;
2. 1. Si la durée de vingt-quatre (24) mois n’était pas reconnue valide, elle sera de vingt-deux (22) mois;
   2. Si cette durée de vingt-deux (22) mois n’était pas reconnue valide, elle sera de vingt (20) mois;
   3. Si cette durée de vingt (20) mois n’était pas reconnue valide, elle sera de dix-huit (18) mois;
   4. Si cette durée de dix-huit (18) mois n’était pas reconnue valide, elle sera de seize (16) mois;
   5. Si cette durée de seize (16) mois n’était pas reconnue valide, elle sera de quatorze (14) mois;
   6. Si cette durée de quatorze (14) mois n’était pas reconnue valide, elle sera de douze (12) mois;
3. Si la limite territoriale ci-haut décrite n’était pas reconnue valide, le territoire visé sera tout le territoire desservi par [le Salarié] pendant la durée de son emploi, si celui-ci n’excède pas douze (12) mois, ou tout le territoire qu’il a desservi au cours des douze (12) mois précédant la fin de son emploi, si celui-ci a été de douze (12) mois et plus.

Il est préférable de s’abstenir de rédiger les clauses de non-concurrence de cette façon, puisque les tribunaux et de nombreux auteurs ont déjà reconnu l’invalidité de ces clauses par paliers en raison de l’incertitude que celles-ci laissent planer sur les salariés. En effet, ces derniers ne sont pas en mesure de connaître l’étendue exacte de leur obligation avant que celle-ci ne soit déterminée par un juge ou par un tiers, ce qui est contraire aux dispositions du Code civil du Québec et inacceptable aux yeux des tribunaux. Il importe de préciser que les tribunaux ont tout de même ouvert une porte en précisant qu’une clause par paliers pourrait être reconnue valide quant à la durée minimale y étant indiquée. Or, ce principe n’a pas été reconnu explicitement. Ce type de rédaction est à éviter puisqu’il demeure un risque que la clause en entier soit considérée invalide.

7.17 Que doit-on retrouver d’autre dans une clause de non-concurrence ?

Tout bon rédacteur doit être prudent, mais également doit bien couvrir toutes les possibilités de concurrence. À cet égard, les tribunaux ont jugé que la clause prévoyant que l’employé ne pouvait «occuper quelque emploi en compétition avec la compagnie» n’empêchait pas cet employé de se lancer en affaires seul. De la même façon, la clause où un employé s’engage «à ne pas concurrencer directement ou indirectement» l’employeur n’empêchait pas l’employé de travailler pour un concurrent. Ainsi, il est préférable d’utiliser des formules plus globales, comme celles des clauses-modèles que nous proposons à titre d’exemple, étant entendu que ces exemples doivent être mis en contexte et adaptés à chaque situation. Pour ce faire, nous ne pouvons que recommander la rétention des services d’un spécialiste en la matière.

7.18 Quels pourraient être des exemples de clauses ?

Le défi, notamment en ce qui concerne les clauses de non-concurrence, est d’être prudent et concis quant aux limites tout en couvrant tous les types de concurrence nécessaires pour protéger l’entreprise de l’employeur. Bien qu’il existe de nombreux modèles de clauses et qu’il peut être tentant de les reprendre textuellement, il est essentiel d’adapter les limites insérées dans une telle clause à la réalité de son entreprise et de son milieu, sans quoi les tribunaux risquent d’invalider cette clause. Voici deux exemples de «clauses-modèles» dont il est possible de s’inspirer :

Exemple 1

Le Salarié s’engage, pour la durée de son emploi et pour une période de six (6) mois après la cessation de son emploi, à ne pas, directement ou indirectement, s’engager, travailler, investir, ni offrir ses services, de quelque façon que ce soit dans des fonctions similaires à celles occupées chez l’Employeur, dans sa propre entreprise ou dans une entreprise dirigée par une ou plusieurs personnes, une société par actions, un organisme gouvernemental ou autre, si cette entreprise est en concurrence directe avec l’Employeur, et ce, à l’intérieur d’un rayon de cinquante (50) kilomètres autour de la place d’affaires de l’Employeur à Montréal.

Exemple 2

Le Salarié s’engage à ne pas concurrencer la clientèle de l’Employeur de façon directe ou non, personnellement ou par le biais d’une personne morale, à quelque titre que ce soit (administrateur, associé, employé, etc.), que ce soit en assurance de dommages, assurance de personnes ou produits connexes, dans le territoire de la Ville de Montréal pour la durée de son emploi et pour une période de deux (2) ans après la fin de son emploi.

Chapitre VII : La non-concurrence | La non-sollicitation | Les autres clauses restrictives | Les clauses accessoires