Les clauses en lien avec la cessation de travail

1. Quelles sont les clauses types concernant la cessation du contrat de travail ? (2091 et 2092 C.c.Q.)
2. Quels sont les différents types de contrats de travail ?
3. Qu’est-ce que la démission ?
4. Quels sont les effets possibles d’une démission ?
5. Qu’est-ce qu’une mise à pied ?
6. Qu’est-ce qu’un licenciement ?
7. Qu’est-ce qu’un relevé provisoire ?
8. Qu’est-ce qu’un congédiement ?
9. Le non-renouvellement de contrat
10. Qu’est-ce qu’un congédiement administratif pour incompétence ou pour mauvais rendement ?
11. Dans les faits, comment l’employeur doit appliquer ces 5 exigences ?
12. Qu’est-ce qu’une mise à pied disciplinaire ?
13. Qu’est-ce qu’un motif sérieux de résiliation du contrat de travail ?
14. Quelles sont les conditions permettant la rupture du contrat ?
15. Est-il possible de procéder par équivalence ?
16. Le salarié a-t-il droit aux deux délais-congés ?
17. Qu’est-ce que la nature de l’emploi ?
18. Quelles sont les circonstances particulières de l’exercice de l’emploi ?
19. Qu’est-ce que la durée de la prestation de travail ?
20. Quels sont les différents types de clauses ?
21. Si le salarié quitte, est-ce que l’employeur doit lui verser l’indemnité prévue ?
22. Quels sont les facteurs de détermination du délai-congé ou comment déterminer l’indemnité de départ raisonnable ?
23. Qu’arrive-t-il si le salarié ne reçoit pas un préavis suffisant ?
24. Le salarié peut-il renoncer à son droit de recevoir une indemnité de préavis ?
25. Le salarié peut-il recevoir moins après la fin du contrat ?
26. Qu’est-ce que l’obligation de mitigation des dommages par le salarié ?
27. Le salarié peut être indemnisé pour quels avantages perdus lors du congédiement ?
28. Le salarié est-il en droit de recevoir un certificat de travail, une lettre de recommandation ?
29. Quels sont les droits et obligations du salarié sous préavis ?

8.1 Quelles sont les clauses types concernant la cessation du contrat de travail ? (2091 et 2092 C.c.Q.)

Il est bien établi qu’un contrat de travail peut se terminer de bien des façons par les deux parties, soit par la démission de l’employé, la mise à pied, le licenciement, le congédiement pour motif sérieux, par le non-renouvellement de contrat, le congédiement administratif, la mort de l’employé, ou encore selon le terme convenu ou selon les conditions prévues au contrat.

8.2 Quels sont les différents types de contrats de travail ?

Essentiellement, il existe deux types de contrats de travail, l’un à durée indéterminée et l’autre à durée déterminée. Le contrat de travail à durée indéterminée est celui qui n’est assorti d’aucun terme précis. Ce contrat est résiliable en tout temps, sous réserve des conditions prévues par la loi et la jurisprudence. Le contrat à durée déterminée n’est pas mentionné dans le Code civil. Ce contrat est celui par lequel les parties ont prévu un terme extinctif ou une condition résolutoire. Il arrive souvent que l’on doive étudier et analyser la relation contractuelle, et l’intention des parties, pour déterminer si dans les faits il s’agit bien réellement d’un contrat à durée déterminée. L’arrivée du terme ou de la condition, met fin simplement au contrat. Il peut toujours y avoir possibilité de mettre fin au contrat pendant sa durée pour un motif sérieux. Dans le cas de la période probatoire, les parties ont intérêt à ce qu’elle soit clairement consignée au contrat. Cette période n’est pas en elle-même un contrat à durée déterminée.

8.3 Qu’est-ce que la démission ?

La démission est l’acte par lequel il y a rupture du lien de droit unissant un employeur à un salarié par la volonté de celui-ci. La démission est un acte individuel qui met fin de façon définitive au contrat de travail. Elle se distingue du congédiement ou du licenciement qui relèvent de l’initiative de l’employeur. En cas de démission, bien que ce ne soit pas une exigence légale, il est maintenant reconnu qu’un employé doit donner un préavis raisonnable à son employeur avant de quitter son emploi. Il n’est pas nécessaire toutefois que ce préavis soit écrit, mais il est préférable que ce soit le cas. L’acte de démission peut être verbal ou écrit et ne comporte aucune forme particulière pour être valable. Voici des exemples d’avis de démission, lesquelles démissions sont effectives immédiatement  :

1. Par la présente, je vous remets ma démission au poste de XYZ.
2. Suite aux évènements survenus depuis quelques mois et à l’ambiance médiocre, je me vois dans l’obligation de remettre ma démission effective immédiatement.

8.4 Quels sont les effets possibles d’une démission ?

Il peut arriver que l’employeur ne désire pas, pour toutes sortes de motifs, que l’employé travaille suite à sa démission, que ce soit pour des motifs de confidentialité des renseignements, de performance, ou autres. Néanmoins, si l’employeur indique à l’employé de quitter immédiatement, il est hautement probable que ce soit considéré comme un congédiement sans cause et le salarié a alors le droit d’être rémunéré pour la période entre la démission et la prise d’effet de cette démission.

À cet effet, les termes utilisés dans l’avis de démission sont importants. Si l’avis indique que l’employé démissionne, mais qu’il offre de rester pendant un certain temps pour assurer la transition et que l’employeur refuse cette proposition, ce sera considéré comme un congédiement. L’employeur est alors tenu de donner une indemnité. L’avis du salarié n’a pas pour effet de libérer les parties de leurs obligations. Voici des exemples d’avis de démission, lesquelles seront effectives après la période prévue :

1. Prenez avis par la présente que je vous donne ma démission effective le XYZ 20xx .
2. Ceci est pour vous aviser de ma démission. Celle-ci sera effective à partir du XYZ 20xx .

Le contrat de travail à durée indéterminée ne prend pas fin au moment même de la remise du préavis de démission. Il est bien acquis qu’il n’y a pas résiliation automatique du contrat de travail dès réception d’un délai de congé et que la relation contractuelle perdure jusqu’à la date prévue par le délai de congé donné par le salarié. En conséquence, même après que le salarié au contrat de travail à durée indéterminée a donné un délai de congé à l’employeur, chaque partie demeure tenue de respecter les obligations qui lui incombent en vertu du contrat de travail jusqu’à l’expiration du délai. Cela comprend l’obligation de donner un délai de congé en vertu des dispositions de l’article 2091 C.C.Q. qui s’imposent à celui qui souhaite, à son tour, mettre fin au contrat avant l’expiration du délai de congé donné par l’autre. Il est donc inopportun de traiter de la question de l’effet du délai de congé sous l’angle de la renonciation. Le fait de donner un délai de congé annonce la fin du contrat de travail. Il ne permet pas de déroger au principe selon lequel une partie ne peut unilatéralement cesser d’exécuter ses obligations contractuelles au détriment des droits de l’autre partie. L’argument fondé sur la renonciation au délai de congé, dans ce contexte, est donc une fiction irrecevable. L’employeur qui précipite la fin du contrat après qu’un salarié lui a donné un délai de congé n’effectue pas une «renonciation», mais bien une résiliation unilatérale du contrat de travail, ce qui n’est pas autorisé suivant les modalités prévues par la loi, soit les articles 1439 et 2091 C.C.Q.

En somme, l’employeur qui reçoit du salarié le délai de congé prévu par l’article 2091 C.C.Q. ne peut mettre fin unilatéralement au contrat de travail à durée indéterminée sans donner, à son tour, un délai de congé ou une indemnité qui en tient lieu. Le délai de congé donné par le salarié n’a pas pour effet de libérer immédiatement les parties de leurs obligations respectives découlant du contrat de travail. Si l’employeur refuse de laisser le salarié fournir sa prestation de travail et de le rémunérer pendant le délai de congé, il se trouve à mettre «fin au contrat».

8.5 Qu’est-ce qu’une mise à pied ?

Le Code civil ne prévoit rien à ce sujet. Une mise à pied est un arrêt de travail temporaire imposé par l’employeur au salarié, soit pour des motifs économiques ou administratifs. Si la mise à pied est prévue pour une durée de moins que six mois, l’employeur n’est pas tenu de remettre à ses employés un avis de cessation d’emploi. L’avis écrit de mise à pied est néanmoins nécessaire lorsque la période de mise à pied est de six mois ou plus. Les parties au contrat ont le droit de convenir de stipulations permettant de procéder à la mise à pied.
Un avis de mise à pied peut être rédigé de la façon suivante  :

MISE À PIED
Avis de mise à pied donné le 3 décembre 20 à l’employé Monsieur X pour une durée indéterminée. La dernière journée travaillée sera le  _________ 20__. La raison de cette mise à pied est le manque de travail.

En mettant à pied un salarié pour une période de six mois ou plus, l’employeur doit lui donner un délai et la Loi sur les normes du travail prévoit un délai minimum à respecter obligatoirement. Ce délai est le même lorsque l’employeur congédie un employé  :

À noter qu’il n’est pas nécessaire d’envoyer un avis de mise à pied aux salariés qui n’ont pas trois mois de service continu ou dont la mise à pied résulte d’un cas de force majeure. Lors d’une mise à pied de six mois ou plus, l’employeur doit également remettre au salarié les indemnités de vacances accumulées. L’employeur ne doit pas verser ces indemnités de vacances pour une mise à pied de moins de six mois. Si la mise à pied était prévue pour une période inférieure à six mois et qu’elle se prolonge au-delà de ce délai, l’employeur sera tenu de remettre à l’employé un avis de cessation d’emploi conforme à la Loi sur les normes du travail.

8.6 Qu’est-ce qu’un licenciement ?

Le Code civil ne prévoit également rien à ce sujet. Un licenciement est une rupture permanente du lien d’emploi par l’employeur pour des raisons d’ordre économique, organisationnel ou technique. Cette mesure constitue une mesure administrative, non liée à des motifs subjectifs propres au salarié. L’employeur licencie le salarié lorsqu’il n’y a rien à lui reprocher, mais qu’il n’a plus besoin des services que lui rendait ce salarié. Les parties au contrat ont le droit de convenir de stipulations permettant de procéder au licenciement.

En cas de licenciement collectif d’au moins dix employés en même temps, la Loi sur les normes du travail prévoit un régime spécial que l’employeur doit respecter. Nous y faisons référence dans notre ouvrage La loi sur les normes du travail : Tout ce qu’il faut savoir.

8.7 Qu’est-ce qu’un relevé provisoire ?

Le relevé provisoire est une suspension administrative imposée par l’employeur au salarié, la plupart du temps pour lui permettre de faire enquête et/ou pour retirer des lieux du travail un salarié. Ce type de mesure doit être nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’entreprise et doit être imposé de bonne foi. Dans ce cas, l’employeur a le devoir d’agir équitablement. De plus, le relevé provisoire doit être imposé pour une période courte, déterminée ou non. La règle est que ce type de suspension est en principe imposé avec solde, sous réserve de situations exceptionnelles où la suspension peut être imposée sans solde. Dans ce cas, l’employeur doit informer clairement ce que le salarié ne peut faire pendant cette période. Par exemple, ne pas communiquer avec les autres employés, ne pas se présenter sur les lieux du travail, etc.

8.8 Qu’est-ce qu’un congédiement ?

Le congédiement est une rupture définitive du contrat de travail faite par l’employeur pour des motifs subjectifs propres au salarié; c’est sa conduite, ses aptitudes et sa compétence qui sont concernées. La notion de congédiement implique que l’employeur a toujours besoin des services que lui rendait le salarié, mais qu’il ne désire plus que ces services soient rendus par le salarié qu’il a congédié. Cette notion fait référence et englobe toute cessation d’emploi à l’initiative de l’employeur.

L’employeur conserve les droits de gestion de son entreprise. Il lui est donc possible de congédier un employé qui ne lui convient pas en lui donnant un préavis suffisant. Il est connu que le contrat de travail peut être résilié sans préavis lorsqu’il existe des motifs sérieux pour ce faire. Dans le cas du contrat de travail à durée indéterminée, celui-ci peut aussi être résilié sans motif sérieux si un préavis est donné. Ici, gare à ne pas oublier qu’il existe des situations où l’employeur ne peut valablement résilier le contrat de travail, par exemple, lorsque le motif réel ou qualifié tel est prohibé par la loi et que la réparation prévue consiste en une réintégration.

L’avis de congédiement de l’employeur peut contenir notamment les éléments suivants, soit  :

• Le lieu, la date, le nom du salarié, la fonction occupée, et la date de l’embauche;
• Le fait que le dossier du salarié a fait l’objet d’un suivi et de rencontres, le cas échéant;
• Un relevé et l’énumération des mesures disciplinaires ou administratives antérieures;
• Une indication que le salarié a fait l’objet de mesures disciplinaires progressives, le cas échéant;
• Une description des motifs et des faits liés à la sanction prise;
• Une brève description que le dernier événement, soit l’incident culminant le cas échéant, constitue un motif sérieux ou une cause juste et suffisante de congédiement;
• Une indication à l’effet que les motifs et les faits inscrits sont ceux connus à la date du congédiement, et que si d’autres éléments sont découverts postérieurement, ils pourraient s’ajouter;
• Le fait qu’il recevra par un prochain courrier, sa cessation d’emploi, de même que toutes les sommes qui lui sont dues, un certificat de travail indiquant la période à laquelle il a travaillé pour l’entreprise, le statut qu’il occupait, de même que le dernier salaire qu’il gagnait;
• La signature du gestionnaire ayant le pouvoir d’imposer la sanction, et le dépôt de l’avis au dossier du salarié.

8.9 Le non-renouvellement de contrat

Lorsque le contrat à durée déterminée vient à terme et qu’il n’est pas renouvelé par les parties, la relation d’emploi cesse à la date prévue au contrat. Il n’est pas nécessaire à ce moment d’envoyer un préavis à l’employé.

Il faut toutefois faire attention dans le cas où des contrats à durée déterminée se sont succédé pendant une longue période de temps. La relation d’emploi pourrait alors être qualifiée à durée indéterminée, selon les faits et les circonstances.

8.10 Qu’est-ce qu’un congédiement administratif pour incompétence ou pour mauvais rendement ?

Il s’agit d’une fin d’emploi basée sur un motif administratif et non disciplinaire. En fait, il s’agit d’une fin d’emploi effectuée en fonction de l’incapacité de l’employé de rencontrer les standards de rendement de la prestation demandée par l’employeur ou pour incompétence. Toutefois, en matière de congédiement fondé sur l’incompétence ou sur le rendement insatisfaisant, un employeur ne peut congédier un salarié sans avoir préalablement satisfait minimalement aux exigences suivantes :

• Le salarié doit connaître les politiques de l’entreprise et les attentes fixées;
• Ses lacunes doivent lui avoir été communiquées;
• Il doit avoir obtenu le support nécessaire pour se corriger et atteindre ses objectifs;
• Il doit avoir bénéficié d’un délai raisonnable;
• Il doit avoir été prévenu du risque de congédiement en l’absence d’une amélioration de sa part.

8.11 Dans les faits, comment l’employeur doit appliquer ces 5 exigences ?

En premier lieu, l’employeur doit informer le salarié de ses attentes et des politiques de l’entreprise. Chaque salarié doit être au courant des politiques et des attentes de l’entreprise pour laquelle il travaille. Cette obligation d’information incombe à l’employeur et comporte deux volets. Le premier volet est relatif aux attentes de l’entreprise à l’égard du salarié. L’employeur doit s’assurer que celui-ci est avisé du rendement qu’on attend de lui dans l’exercice de ses fonctions. Le salarié doit bien connaître les tâches à effectuer et les exigences à son égard.

De façon plus générale, le second volet est à l’effet que l’employeur doit faire connaître au salarié les politiques de l’entreprise. Par exemple, l’employeur doit afficher celles-ci dans un endroit accessible à tous. Ou encore, il peut en remettre une copie à chaque salarié. Le simple fait de remettre les politiques de l’entreprise au salarié n’est pas suffisant, car l’employeur doit s’assurer que le salarié en comprend bien la portée. Il doit aviser ce dernier de la teneur des communications dans son dossier.

En second lieu, l’employeur doit signaler ses lacunes au salarié. Pour que le salarié puisse s’améliorer, il est important que l’employeur lui signale ses erreurs, ses points faibles ou encore en quoi son rendement est déficient. Dans tous les cas, le salarié doit connaître les faits qui lui sont reprochés. Le tout peut se faire dans le cadre d’une rencontre ou par la remise d’un avis écrit indiquant ses lacunes au salarié. L’ambiguïté doit être évitée à tout prix. Les lacunes du salarié doivent lui être clairement communiquées. L’employeur doit s’assurer que le salarié en a une bonne compréhension. Il doit faire preuve de diligence dans l’appréciation de la qualité du travail du salarié, afin de justifier une fin d’emploi administrative. Dans cette deuxième étape, l’implication du supérieur immédiat du salarié visé est nécessaire. C’est à lui que revient l’obligation de déterminer les faiblesses relevées dans la prestation de travail du salarié. Les faiblesses doivent lui être transmises de façon à ce qu’il puisse déterminer à quelle exigence de l’employeur il ne répond pas. Si l’évaluation est faite oralement, une note détaillée doit figurer au dossier du salarié et lui être remise.

En troisième lieu, l’employeur doit apporter le support nécessaire pour que le salarié se corrige et atteigne les objectifs. L’employeur doit fixer des objectifs, effectuer un suivi, offrir l’aide et la collaboration nécessaires afin qu’il puisse corriger la situation. Le salarié doit recevoir une formation adéquate et de l’appui tout au long de la prestation de travail. Aussi, parfois une formation supplémentaire peut améliorer l’efficacité. Désigner une personne-ressource au salarié pour qu’il puisse s’adresser à celle-ci en cas de besoin. Il peut également offrir au salarié de le muter à un autre poste. Il faut que l’employeur soit proactif et qu’il soutienne le salarié pour favoriser un meilleur rendement. Il ne suffit pas de fixer des attentes et de constater les erreurs du salarié. À cette étape, il doit offrir le soutien essentiel afin qu’il s’acquitte correctement de ses tâches. Cette obligation découle directement de l’article 2087 C.c.Q. Le salarié doit bénéficier des outils nécessaires pour réaliser le travail demandé. Par exemple, si des modifications dans la façon de fonctionner ou des changements technologiques surviennent dans l’entreprise, il doit s’assurer que le salarié peut composer avec les nouvelles exigences en lui offrant les ressources nécessaires.

En quatrième lieu, l’employeur doit accorder au salarié un délai raisonnable pour s’améliorer. En fait, il doit donner au salarié un délai raisonnable pour qu’il satisfasse aux attentes demandées. Un délai raisonnable s’établit notamment en fonction de l’entreprise exploitée, du poste occupé, de l’ancienneté, de ses manquements et de la gravité de ceux-ci. Il a aussi l’obligation de faire des rappels avant la fin du délai prévu. Une fois le délai terminé, le salarié doit être avisé. L’employeur doit impérativement respecter le délai soumis, et ne peut jamais présumer de l’incapacité du salarié à s’amender. Si l’employeur mettait fin à l’emploi avant la fin du délai, cela pourrait contaminer le processus. Pendant la période de correction, l’employeur doit faire des suivis auprès du salarié pour connaître l’évolution de son rendement. Le suivi peut se faire soit par des rencontres, ou prendre la forme d’évaluations écrites. Il revient toujours à l’employeur de déterminer le moyen le plus approprié pour assurer le suivi. La quatrième et la cinquième étape ne peuvent se dérouler au cours de la même journée ou de la même semaine. Le salarié doit disposer d’un certain temps pour améliorer la qualité de sa prestation de travail. Le caractère raisonnable de ce délai s’évalue en fonction, notamment, de la complexité du travail ou des motifs sous-jacents aux attentes de l’employeur.

En cinquième lieu, le salarié doit être prévenu du risque de congédiement à défaut d’amélioration de sa part. Il est impératif que dans tous les cas, le salarié soit informé que son emploi sera terminé. L’employeur doit l’aviser clairement qu’à moins d’amélioration notable de sa part, il verra son emploi se terminer. A défaut, la fin d’emploi risque fortement d’être déclarée illégale. Puisque le congédiement équivaut à la peine capitale, dans tous les cas la décision de mettre fin à l’emploi du salarié ne doit pas être prise de façon abusive, discriminatoire ou arbitraire. L’employeur doit surtout aviser le salarié des conséquences associées au fait de ne pas prendre les moyens nécessaires pour améliorer sa prestation de travail pour satisfaire aux attentes. L’avis doit être donné par écrit au salarié. Si une telle information est contenue dans une politique d’entreprise, il est fortement recommandé de la réitérer par écrit au salarié. Cette information doit être réitérée au salarié lorsque les manquements lui sont relevés, soit que le défaut de satisfaire aux exigences pourrait entraîner la rupture du lien d’emploi.

L’avis de licenciement pour incompétence ou mauvais rendement de l’employeur peut contenir notamment les éléments suivants, soit  :

• Le lieu, la date, le nom du salarié, la fonction occupée, et la date de l’embauche;
• Le fait que l’on a indiqué au salarié les politiques et les attentes de l’employeur;
• Le fait que l’on a indiqué au salarié les lacunes à améliorer, et le délai pour ce faire;
• Le fait que l’on a demandé au salarié de préparer un plan d’action écrit pour l’aider à s’améliorer;
• Le fait que le salarié a obtenu le support nécessaire pour se corriger et atteindre ses objectifs, et qu’il a pu bénéficier de formations, etc.;
• Le fait que le dossier du salarié a fait l’objet d’un suivi et de rencontres, en précisant les dates de celles-ci et avec qui elles ont eu lieu;
• Le fait que l’on a décrit dans des communications antérieures l’objet et la nature des manquements, et des demandes de l’employeur;
• Le fait que lors de l’imposition du plan de redressement (action), il y a eu des rencontres d’évaluations en précisant le nombre, les dates et qui était présent;
• Le fait qu’il a été clairement mentionné par écrit qu’à défaut d’une amélioration notable de la prestation de travail dans un délai raisonnable, il risquait de perdre son emploi;
• Le fait que malgré les demandes et le suivi de l’employeur, il n’y a pas eu d’amélioration de la performance, d’où la décision de rompre le lien d’emploi;
• Le fait qu’il recevra par un prochain courrier, sa cessation d’emploi, de même que toutes les sommes qui lui sont dues, un certificat de travail indiquant la période à laquelle il a travaillé pour l’entreprise, le statut qu’il occupait, de même que le dernier salaire qu’il gagnait;
• La signature du gestionnaire ayant le pouvoir d’imposer la sanction, et le dépôt de l’avis au dossier du salarié.

8.12 Qu’est-ce qu’une mise à pied disciplinaire ?

Comme le manquement du salarié à ses obligations professionnelles peut forcer l’employeur à lui imposer une mise à pied de nature disciplinaire connue sous le terme de «suspension», il est utile, voire nécessaire, de prévoir des dispositions à cet effet dans le contrat de travail. Dans les faits, le Code civil est muet à ce propos. Toutefois, il existe une multitude d’exemples de clauses disciplinaires. Généralement, de telles clauses comprennent en elles-mêmes une gradation des sanctions, compte tenu des divers manquements possibles. Elles débutent généralement par la possibilité d’une suspension, avec ou sans solde pour fin d’enquête, selon les circonstances. Elles prévoient aussi, par la suite, l’avis verbal, l’avis écrit, diverses courtes suspensions, de plus longues suspensions et elles se terminent par le congédiement.

8.13 Qu’est-ce qu’un motif sérieux de résiliation du contrat de travail ?

Il n’y a pas de définition de cette expression dans le Code civil. Chaque cas est un cas d’espèce et il s’agit d’une notion évolutive qui varie selon les circonstances de chaque affaire. L’expression utilisée par le législateur dans le Code civil du Québec, «motif sérieux», équivaut, selon le droit actuellement applicable, à la notion de cause juste et suffisante telle que définie par la jurisprudence en droit du travail. Est généralement considéré comme étant un motif raisonnable, ou un motif sérieux, une violation par le salarié d’une condition essentielle de son contrat de travail ou une conduite répréhensible par le fait ou à l’occasion de son travail. Ainsi, un défaut de peu d’importance ne pourrait justifier la résiliation du contrat de travail, à moins qu’il n’ait un caractère répétitif. Il est établi, par exemple, que l’incompétence, la négligence grave, l’insubordination, le manque de probité et de loyauté d’un cadre supérieur et la perte de confiance qui s’ensuit sont des motifs sérieux de congédiement. Un ensemble de reproches, qui pris individuellement ne peuvent constituer des causes de résiliation d’emploi, peuvent constituer une cause juste et suffisante, ou un motif sérieux, de congédiement lorsqu’ils sont considérés globalement.

8.14 Quelles sont les conditions permettant la rupture du contrat ?

Chacune des parties peut décider de mettre un terme à la relation contractuelle. Les parties peuvent donc avoir déjà décidé dès le départ du préavis au contrat lorsqu’elles ont décidé qu’il s’agissait d’un contrat à durée déterminée. Dans ce cas, le terme est déjà prévu à l’avance et il s’agit en quelque sorte d’un préavis déjà déterminé. Les parties peuvent aussi avoir prévu, pendant la durée du contrat, la possibilité de mettre un terme au contrat avant son échéance en indiquant un préavis à donner, selon un certain délai, à l’autre partie à l’intérieur même du contrat. Dans le cas du contrat à durée indéterminée, ce droit comporte une condition importante : la partie qui décide de mettre un terme au contrat doit donner à son vis-à-vis un délai-congé suffisant, à moins qu’il ne dispose d’un motif sérieux de résiliation immédiate du contrat.

8.15 Est-il possible de procéder par équivalence ?

Il est aussi bon de savoir qu’il est possible de procéder par équivalence en procédant au versement d’une indemnité de fin d’emploi qui représente la valeur de la rémunération pour la durée autrement exigible du délai de congé. Souvent cette façon de procéder est avantageuse pour les deux parties puisqu’elle permet au salarié de se trouver un autre emploi et à l’employeur de mettre fin au lien contractuel dans le cas où la situation pourrait devenir problématique au sein de l’équipe de travail. À ce propos, le Code énonce des critères permettant d’établir la durée du préavis ou l’indemnité équivalente. Ces critères qui découlent de la jurisprudence sont ceux décrits dans la prochaine section 8.18.

Les parties peuvent donc décider d’une indemnité ou d’un préavis de départ qui peut être prédéterminé au contrat. Elles peuvent s’entendre sur la durée du préavis ou son équivalent en numéraire et prévoir aussi les modalités de paiement. Une telle façon de faire est avantageuse puisqu’elle permet aussi aux parties de circonscrire les circonstances pour lesquelles une partie peut mettre fin à la relation contractuelle. L’employeur peut également prévoir une clause de cessation d’emploi, soit une clause qui prévoit le montant qu’il devra verser à l’employé au titre de préavis de fin d’emploi. La validité d’une telle clause a déjà été reconnue par les tribunaux, à condition toutefois de respecter le préavis minimum prévu à la Loi sur les normes du travail, au Code canadien du travail et le délai de congé raisonnable prévu au Code civil du Québec.

Il faut évaluer la légalité d’un tel préavis au moment de la rupture du contrat de travail. De cette façon, le préavis n’est ni illégal ni légal à sa face même. En effet, un préavis de deux semaines peut être raisonnable si la fin d’emploi survient après deux ans de service, mais ce même préavis est déraisonnable si la fin d’emploi survient après quinze ans de service.

8.16 Le salarié a-t-il droit aux deux délais-congés ?

Dans la Loi sur les normes du travail (art. 82 al. 2 LNT), il est prévu que l’employeur doit donner un avis à un salarié avant de mettre fin à son contrat de travail ou de le mettre à pied pour six mois ou plus. Ces avis constituent des délais minimums :

Toutefois, il importe de souligner que ces délais minimums ne s’appliquent pas dans le cas des cadres supérieurs. Ceux-ci ne sont pas laissés sans protection, l’employeur devra tout de même leur verser un préavis raisonnable selon le Code civil du Québec. Il faut aussi comprendre que le Code civil ne comporte aucune disposition concernant la question de la mise à pied. Il faut donc s’en remettre à la Loi sur les normes du travail. Il y aurait lieu d’en traiter dans le contrat écrit en clarifiant le statut de la personne pendant la mise à pied, le droit de rappel, etc. Le salarié peut donc cumuler le délai-congé de la loi et celui du Code civil.

8.17 Qu’est-ce que la nature de l’emploi ?

Ce premier critère comprend de multiples facettes et permet de tenir compte notamment du caractère saisonnier ou non de l’emploi, du statut hiérarchique du salarié, du statut du salarié dans l’entreprise, des conditions du marché du travail, du contexte professionnel de l’exercice de l’emploi, etc.

8.18 Quelles sont les circonstances particulières de l’exercice de l’emploi ?

Dans ce cas, l’on fait référence aux circonstances particulières d’une affaire, c’est-à-dire à tout ce qui peut intervenir dans une situation selon la conjoncture ou encore la période particulière de l’année, et la difficulté à se trouver un emploi, l’âge du salarié, la famille de celui-ci, etc.

8.19 Qu’est-ce que la durée de la prestation de travail ?

Il s’agit généralement de la durée totale du service du salarié pour le bénéfice de l’employeur du premier jour effectif de travail jusqu’au dernier jour de travail effectif. Le service s’entend généralement comme comprenant toute la durée de la prestation de travail, et ce, même s’il y a eu des interruptions de travail momentanées pour différentes raisons, telles qu’absences maladie, congé différé, accident de travail, etc.

8.20 Quels sont les différents types de clauses ?

En rédigeant une clause de cessation d’emploi, il est important de prendre en considération les exigences légales, et surtout de ne pas aller en deçà du minimum imposé par la Loi sur les normes du travail. Toutefois, malgré l’existence de ce délai minimum, les clauses de cessation d’emploi conservent leur importance. En effet, lorsque les parties n’ont pas prévu de délai spécifique dans leur contrat pour la cessation d’emploi, le préavis raisonnable fixé par les tribunaux est souvent bien supérieur aux préavis prévus dans la Loi sur les normes du travail.

Les tribunaux font une distinction entre une clause qui détermine le préavis ou le délai-congé de l’employé à l’avance (clause de préavis) et une clause qui prévoit le paiement forfaitaire d’une indemnité dans le cas de la résiliation du contrat de travail (clause d’indemnité). Cette dernière, soit l’indemnité de départ, constitue en quelque sorte un montant octroyé à l’employé à titre de reconnaissance des années de service de celui-ci au sein de l’entreprise et cette indemnité s’ajoute habituellement au préavis de cessation d’emploi. Par opposition, le préavis de cessation d’emploi constitue une manière de compenser l’employé afin de lui laisser une période de temps raisonnable pour se trouver un autre emploi et ne pas subir de perte financière.

Cette distinction est surtout importante en ce qui concerne la mitigation des dommages. Ce principe oblige les employés congédiés à minimiser leurs dommages le plus possible, soit en se trouvant un autre emploi ou en se cherchant activement un autre emploi. Selon les tribunaux, une clause de préavis serait sujette à l’obligation pour l’ex-employé de mitiger ses dommages, tandis que dans le cas d’une clause d’indemnité, cette indemnité serait due en totalité à l’ex-employé sans obligation pour celui-ci de mitiger ses dommages.

Il est recommandé de prévoir dans la clause que le préavis s’ajuste en fonction des années de service du salarié puisqu’un préavis de six mois sera habituellement considéré raisonnable lorsque le salarié aura cinq ans de service, mais sera habituellement déraisonnable pour les salariés ayant quinze ans ou plus de service.

8.21 Si le salarié quitte, est-ce que l’employeur doit lui verser l’indemnité prévue ?

De la même façon, il est important de prévoir dans la clause que le préavis ne s’applique pas en cas de départ volontaire (démission) du salarié ni en cas de congédiement avec cause par l’employeur. Une formulation disant que le salarié a droit à un préavis «advenant la cessation d’emploi» sans plus de précision est assurément à éviter . La période de probation du salarié peut également être exclue de l’application du préavis.

8.22 Quels sont les facteurs de détermination du délai-congé ou comment déterminer l’indemnité de départ raisonnable ?

Il n’est pas possible de déterminer par une formule ce que constitue de façon abstraite un délai-congé raisonnable. Chaque situation est unique et doit être analysée selon certains paramètres. La légende du «un mois par année de service» est inexistante et carrément inapplicable.

Les facteurs de détermination du délai-congé sont relativement bien connus. Dans tous les cas, le délai de congé doit être raisonnable et tenir compte, notamment, de la nature de l’emploi, des circonstances particulières dans lesquelles il s’exerce et de la durée de la prestation de travail. Il s’agit dans tous les cas d’une question de fait qui varie avec les circonstances propres à chaque espèce, à partir d’un certain nombre de paramètres connus. Il s’apprécie ainsi, en fonction notamment et de façon non limitative du préjudice causé, des circonstances de l’engagement, de la nature et de l’importance de l’emploi, du fait que le salarié ait ou non quitté un emploi stable et rémunérateur, de l’intention des parties, de la difficulté pour l’une et l’autre des parties de trouver soit un remplaçant satisfaisant, soit un travail d’égale importance, etc.

8.23 Qu’arrive-t-il si le salarié ne reçoit pas un préavis suffisant ?

Si le préavis prévu par contrat n’est pas suffisant ou si celui versé au moment de la rupture n’est pas suffisant, il est toujours possible par le salarié de déposer un recours pour réclamer ce qu’il croit lui être dû ou encore de déposer un recours pour le faire réévaluer par les tribunaux.

8.24 Le salarié peut-il renoncer à son droit de recevoir une indemnité de préavis ?

Dans le Code civil du Québec, l’article 2092 prévoit qu’un salarié ne peut renoncer au droit de recevoir un préavis de cessation d’emploi si le préavis s’avère déraisonnable ou si l’employeur a abusé de ses droits en résiliant le contrat de travail. Cet article est d’ordre public et a un caractère impératif. Le délai de congé doit donc être évalué au moment où il prend effet, soit à la fin de l’emploi du salarié. Le salarié peut toujours renoncer à son droit au délai-congé par transaction. Cependant, en droit de l’emploi, la transaction revêt un caractère relatif et elle n’est plus automatiquement opposable par l’employeur au salarié. Il revient à la cour de réviser le montant que pourrait recevoir un salarié déjà prévu dans une entente. Cette disposition s’applique aussi au contrat à durée déterminée lorsque l’employeur abuse de son droit de mettre un terme avant l’échéance prévue. De plus, l’employeur qui renonce, en tout ou en partie, au délai de congé du salarié démissionnaire et qui ne lui verse pas sa rémunération pendant cette période, résilie sans motif sérieux le contrat de travail, et il doit à son tour donner au salarié un délai de congé ou une indemnité en tenant lieu.

8.25 Le salarié peut-il recevoir moins après la fin du contrat ?

En principe non. Le délai de congé prévu au contrat de travail est un minimum qui peut être augmenté si le tribunal est d’avis qu’il est insuffisant et déraisonnable. Le salarié a le droit de faire réviser par un juge l’entente convenue avec l’employeur. Il revient alors au juge, selon toutes les circonstances de l’affaire, de fixer l’indemnité raisonnable qui est due au salarié.

8.26 Qu’est-ce que l’obligation de mitigation des dommages par le salarié ?

Le salarié a l’obligation de minimiser ses dommages; il doit effectuer des demandes d’emploi, se chercher du travail, sinon aucune indemnité ne lui est due ou celle-ci sera réduite. L’obligation de réduire ses dommages comporte deux volets : 1) faire un effort raisonnable pour se trouver un emploi dans le même domaine d’activité ou dans un domaine connexe; et 2) ne pas refuser d’offres d’emploi qui, dans les circonstances, sont raisonnables. Le salarié est astreint à une obligation de moyens et non à une obligation de résultat en ce qui concerne la question de faire des efforts raisonnables pour se trouver un nouvel emploi. Pour prouver qu’un salarié n’a pas fait le nécessaire afin de mitiger ses dommages, l’employeur doit premièrement établir que le salarié n’a pas fait d’efforts sérieux pour trouver un autre emploi. Deuxièmement, il faut démontrer que si de tels efforts avaient été faits, il est probable qu’il aurait trouvé du travail plus rapidement que ce qui fut le cas, ce qui aurait réduit la période d’indemnisation salariale.

8.27 Le salarié peut être indemnisé pour quels avantages perdus lors du congédiement ?

Il existe une multitude d’avantages pour lesquels le salarié peut être indemnisé. Dans tous les cas, le salarié ne doit pas s’enrichir et il ne doit pas perdre d’argent avec la rupture faite par l’employeur. Il est bien établi que le salarié doit être correctement indemnisé. Ainsi, non seulement il a le droit de recevoir le salaire perdu, mais il a aussi le droit d’être indemnisé pour : les assurances collectives, les allocations des jours de maladie, les augmentations de salaire, les comptes de dépenses, les bonis, les commissions, le régime de retraite, les vacances annuelles, les frais de recherche d’emploi, les frais de déménagement, les avantages liés à l’utilisation d’une automobile, les régimes d’options d’achat d’actions, les diverses allocations, etc.

8.28 Le salarié est-il en droit de recevoir un certificat de travail, une lettre de recommandation ?

L’employeur doit fournir au salarié qui le demande un certificat de travail faisant état uniquement de la nature et de la durée de l’emploi et indiquant l’identité des parties. L’employeur est tenu de donner suite à la demande du salarié, et ce, peu importe la qualification, de la résiliation du contrat de travail, soit la démission ou le congédiement. Il est bien établi qu’il ne peut faire mention de l’appréciation de la qualité de la prestation de travail du salarié ou encore de son comportement en général. L’employeur n’est pas tenu de remettre une lettre de recommandation puisque le Code civil est muet à ce propos. Il lui revient de décider d’en remettre une ou non selon les circonstances de chaque affaire.

8.29 Quels sont les droits et obligations du salarié sous préavis ?

D’un point de vue juridique, pendant la période du préavis, la situation ne réduit pas en principe les obligations professionnelles du salarié à l’endroit de l’employeur. La plupart du temps les parties préfèrent mettre un terme immédiatement à la relation contractuelle plutôt que de s’aventurer dans une situation qui peut trop souvent devenir hasardeuse et périlleuse.

Pendant cette période, si le salarié conteste le préavis reçu, il doit entreprendre des démarches utiles et normales pour trouver un autre emploi. Il a l’obligation de mitiger ses dommages. L’obligation de réduire son préjudice comporte deux volets. Le premier volet est celui de faire un effort raisonnable pour se trouver un emploi dans le même domaine d’activité ou un domaine connexe; le deuxième volet est de ne pas refuser d’offres emploi qui, dans les circonstances, sont raisonnables. Ces principes doivent être évalués en fonction des éléments pertinents à chaque situation.