Notions de salarié et d'employeur

1. Qu’est-ce qu’un salarié ?
2. Quelle est la distinction entre le salarié et le travailleur autonome ?
3. Qu’est-ce qu’un employeur ?
4. Pourquoi utilise-t-on la notion de véritable employeur ?
5. Qu’est-ce qu’une relation tripartite ?
6. Quels sont les critères pour identifier le véritable employeur ?
7. Qu’est-ce qu’un sous-traitant ?

3.1 Qu’est-ce qu’un salarié ?

Il n’y a pas de définition de salarié prévue dans le Code civil du Québec. Dans la Loi sur les normes du travail, il est indiqué que le salarié est une personne qui travaille pour un employeur et qui a droit à un salaire; ce mot comprend en outre le travailleur parti à un contrat en vertu duquel :

• il s’oblige envers une personne à exécuter un travail déterminé dans le cadre et selon les méthodes et les moyens que cette personne détermine;
• il s’oblige à fournir, pour l’exécution du contrat, le matériel, l’équipement, les matières premières ou la marchandise choisis par cette personne, et à les utiliser de la façon qu’elle indique;
• il conserve, à titre de rémunération, le montant qui lui reste de la somme reçue conformément au contrat, après déduction des frais d’exécution de ce contrat.

La notion de salarié prévue par la Loi sur les normes du travail englobe aussi celle de l’entrepreneur dépendant, compte tenu de la définition retenue par le législateur. Cette notion n’est pas prévue au Code civil. À tout évènement, on peut affirmer que le salarié est une personne qui travaille pour un employeur et qui a droit à un salaire. L’on peut peut-être, dans certains contextes probablement, s’inspirer de ces notions pour qualifier une personne de salarié au sens du Code civil. Toutefois, vu le nombre d’inclusions et d’exclusions prévues dans cette loi, il faut être très prudent dans l’utilisation de cette définition. Notons aussi que les dispositions du Code civil ne distinguent pas le salarié du cadre intermédiaire et du cadre supérieur. Évidemment le cadre est le représentant de l’employeur.

3.2 Quelle est la distinction entre le salarié et le travailleur autonome ?

Dans certaines circonstances, il arrive que le statut d’un salarié soit ambigu ou incertain. En effet, la ligne peut s’avérer parfois mince entre le contrat de travail et le contrat de service ou d’entreprise, puisque les tâches exécutées dans le cadre de ces contrats sont très semblables. Dans notre monde moderne, plusieurs personnes offrent leurs services sous des formes les plus diverses. L’on n’a qu’à penser aux entrepreneurs, aux services professionnels, aux artisans, aux démarcheurs, aux services-conseils, aux courtiers, aux représentants, aux vendeurs à commission, etc. Il faut donc être capable de pouvoir qualifier le statut de la personne pour déterminer s’il s’agit d’un salarié ou d’un autre type de prestataires de services. Dans tous les cas, il s’agit d’une situation de qualification concrète des faits.

Dans les faits, pour déterminer s’il s’agit d’un salarié, d’un travailleur indépendant ou autonome ou d’un entrepreneur, les critères sont généralement, entre autres :

• L’existence de l’élément de profit ou du risque de perte;
• L’obligation de rendement et de production;
• La façon dont quelqu’un peut être embauché ou congédié;
• Le lien de subordination;
• La possibilité d’entraîner la responsabilité de celui qui la paie par sa faute, erreur ou négligence;
• La fourniture de la marchandise ou des instruments de travail au salarié par l’employeur;
• L’obligation d’aviser s’il y a absence du travail;
• L’obligation de faire rapport, que ce soit chaque jour, semaine ou mois;
• L’obligation de faire le travail soi-même et non pas le faire faire par d’autres;
• Le comportement employeur-employé relativement à l’assurance-chômage, la Régie des rentes du Québec, les plans d’assurance-maladie.

Il importe de noter qu’aucun de ces éléments n’est déterminant en soi et que ceux-ci ne sont ni exhaustifs ni cumulatifs. De cette façon, au vu de ces critères, par exemple un chargé de cours serait considéré comme un salarié puisque l’Université exerce un degré substantiel de contrôle sur la matière donnée, le chargé de cours n’est pas en situation de risque ou de perte de chance de profit et le critère de propriété des outils est d’utilité à peu près nulle.

Aussi, il appert que le fait pour un salarié d’incorporer sa propre compagnie, de faire verser sa rémunération à celle-ci tout en se déclarant aux autorités fiscales comme un travailleur autonome lui fait perdre son statut de salarié au profit du statut d’une personne morale. Il est bien établi qu’une même personne peut être un entrepreneur au sens des lois fiscales, et un salarié au sens des lois du travail. Évidemment, dans la situation où celui-ci n’a pas choisi d’agir de son plein gré mais qu’il en a été forcé par l’employeur, le salarié conservera alors son statut de salarié.

3.3 Qu’est-ce qu’un employeur ?

Il n’y a pas plus de définition de la notion de salarié dans le Code civil du Québec qui il y a de définition de la notion d’employeur. Si l’on étudie attentivement l’ensemble des lois du travail au Québec, l’on peut se rendre compte assez facilement qu’elles couvrent plusieurs réalités en ce qui concerne, entre autres, la question du statut d’employeur. Il a déjà été dit que chaque loi du travail comporte un objectif distinct et l’interprétation des dispositions de celles-ci doit se faire en fonction de leur finalité spécifique.

L’on peut peut-être s’inspirer dans certains contextes des dispositions de la Loi sur les normes du travail qui indique, en termes simples, que quiconque fait effectuer un travail par un salarié est un employeur en vertu de cette loi. En fait, celui qui assume la direction et le contrôle réel du travail d’une personne est un employeur au sens de la Loi sur les normes du travail. La définition retenue d’employeur ne réfère pas à une notion juridique délimitée, mais plutôt à une notion de subordination, «celui qui fait exécuter le travail», à une notion de pouvoir ou de direction plutôt que d’entité juridique.

En somme, au sens de la loi, l’employeur est celui qui est le détenteur réel des pouvoirs de décider des conditions de travail, de diriger le travail, de maintenir l’emploi du salarié et d’y mettre fin. Pour déterminer qui est le véritable employeur, il y a lieu de retenir comme éléments déterminants le lien de subordination et les contrôles de la rémunération et du revenu du salarié. Il s’agit des éléments fondamentaux permettant l’identification du véritable employeur.

Est un employeur au sens de cette loi celui qui a le pouvoir d’embaucher, et ce, même si le salaire est payé par un tiers. Dans le cadre de la détermination du véritable employeur, la relation d’autorité employeur-salarié demeure l’élément qualitatif déterminant d’une relation de travail tripartite. Ainsi, est un employeur celui qui a l’autorité et le contrôle effectif sur une personne, ce qui n’est pas le cas d’une agence de location de personnel. L’on peut peut-être dans certains contextes probablement s’inspirer de ces notions pour qualifier une entité d’employeur au sens du Code civil. Toutefois, il faut être prudent par l’utilisation de ce concept.

3.4 Pourquoi utilise-t-on la notion de véritable employeur ?

L’on réfère à cette notion dans le cas d’une relation tripartite. Le facteur-clé demeure la constatation préalable de l’exécution d’un travail par un salarié. Il est possible en suivant ce critère de dénoter de nombreuses relations atypiques, en ce sens que la personne qui recrute n’est pas nécessairement la même que la personne qui verse la rémunération au sein d’une entreprise. Il faut ainsi adopter une approche globale et examiner l’ensemble des composantes pour déterminer les diverses relations entre les parties. Après cet examen, il faut accorder un poids prépondérant au lien de subordination juridique et ainsi désigner le véritable employeur comme étant celui qui est le titulaire principal du pouvoir de contrôle du travail et des conditions de travail de l’employé. Un tel examen est surtout nécessaire dans le cas d’une relation tripartite.

3.5 Qu’est-ce qu’une relation tripartite ?

Une relation tripartite nait dans le cas des agences de location de personnel, ainsi que dans le cas des sous-traitants. En effet, il est difficile de déterminer qui est le véritable employeur lorsqu’une agence engage du personnel pour placer celui-ci chez des entreprises clientes à moyen et long terme. Pour les salariés d’agence temporaires, les salariés qui restent pendant quelques jours ou quelques semaines seulement chez l’entreprise cliente, la question est plus simple. Toutefois, pour le personnel engagé par les agences et qui reste chez l’entreprise cliente pendant de nombreuses semaines ou des mois, la question est plus compliquée. La question s’évalue alors au cas par cas et une série de critères doivent être évalués pour déterminer qui est le véritable employeur de ce salarié: l’agence de location de personnel ou l’entreprise cliente.

3.6 Quels sont les critères pour identifier le véritable employeur ?

Dans le cadre d’un tel examen, il faut procéder en évaluant globalement la relation entre les parties et il n’est pas nécessaire qu’il existe un lien de droit direct entre le salarié et l’entreprise cliente pour que l’entreprise cliente soit considérée le véritable employeur de ce salarié. Le véritable employeur est celui qui possède le plus de contrôle sur les aspects du travail du salarié, en évaluant une série de critères établis par les tribunaux. L’importance de chacun de ces critères peut varier selon le cas. Ces critères se détaillent notamment de la façon suivante :

• Intégration dans l’entreprise;
• Processus de sélection;
• Embauche;
• Formation;
• Discipline;
• Évaluation;
• Supervision;
• Assignation des tâches;
• Rémunération.

Prenons par exemple un salarié d’agence embauché, formé et sélectionné par une agence de placement. Dans ce cas, il appert que ce salarié est rémunéré par l’entreprise cliente, laquelle entreprise lui assigne les tâches à accomplir et possède des pouvoirs de discipline, d’évaluation et de supervision à son endroit. Il appert également que ce salarié est assigné chez l’entreprise cliente depuis sept mois et qu’il communique directement avec l’entreprise cliente pour aviser de son retard ou de son absence, sans passer par l’agence. Quant aux conditions de travail, elles sont fixées par l’entreprise cliente qui détermine aussi la méthode utilisée pour accomplir le travail, l’horaire de travail et qui fournit les outils de travail. Dans ce cas précis, le véritable employeur serait l’entreprise cliente.

3.7 Qu’est-ce qu’un sous-traitant ?

Quant aux sous-traitants, quatre critères ont été développés par les tribunaux afin de déterminer si le sous-traitant possède l’autonomie nécessaire afin d’être reconnu comme le véritable employeur des employés affectés au contrat, soit :

• La direction et le contrôle;
• La propriété des moyens de production;
• Les chances de bénéfices et des risques de perte;
• L’intégration des opérations de l’entreprise.

En ce qui a trait au sous-traitant, la véritable question qui se pose est surtout de vérifier s’il s’agit bel et bien d’un sous-traitant ou plutôt d’un gérant corporatif de l’entreprise. En pareille matière, le contrôle des opérations du sous-traitant nous apparaît être déterminant. Pour s’assurer que le sous-traitant soit considéré comme le véritable employeur, il est préférable de lui laisser l’autonomie nécessaire dans la gestion des activités quotidiennes, la détermination des conditions de travail et dans la détermination des moyens de rendre les services. L’entreprise pourra s’assurer de garder un certain contrôle en indiquant dans son contrat avec le sous-traitant que les services de celui-ci soient rendus en fonction d’un ensemble de normes applicables. Il est alors préférable que le sous-traitant assure l’embauche et la formation des nouveaux employés, qu’il détermine le nombre d’employés nécessaire, que le prix du contrat varie en fonction du nombre de chambres et que les employés traitent directement avec le sous-traitant et non avec les représentants de l’entreprise. Il faut que le sous-traitant, pour en être véritablement un, assume le risque d’entreprise et qu’il ait réellement la possibilité de réaliser des profits. Autrement, les tribunaux pourraient considérer que l’entreprise et le sous-traitant constituent dans les faits un employeur unique.