Est-ce que les employés licenciés pendant la crise de la COVID-19 peuvent bénéficier d’une indemnité tenant lieu de délai de congé bonifié?

Introduction

La pandémie de COVID-19 a heurté de plein fouet l’économie québécoise et aura des conséquences indélébiles sur le marché du travail. Les tribunaux seront indéniablement saisis de nouvelles questions relatives aux dispositions du Code civil du Québec (« C.c.Q. ») régissant le contrat de travail (art. 2085 à 2097 C.c.Q.).

Or, l’une de ces questions est de déterminer si l’état lamentable de divers secteurs du marché du travail causé par cette crise constitue un motif valable pour accroître la durée du délai de congé (art. 2091 C.c.Q.) en raison des difficultés auxquelles certains employés licenciés pendant la pandémie feront face dans leurs démarches en vue de se trouver un nouvel emploi. À notre connaissance, aucune décision à ce sujet n’a encore été rendue au Québec.

Revenons sur l’affaire Yee v. Hudson’s Bay Company (« l’affaire Yee »)[1] du 18 janvier dernier.. La Cour supérieure de justice de l’Ontario a énoncé, dans un obiter dictum[2], des motifs pouvant potentiellement cautionner l’octroi d’une indemnité de fin d’emploi bonifiée à un employé licencié pendant cette période. Deux autres décisions ontariennes apportent également un certain éclairage sur cette question émergente en droit de l’emploi.

Est-ce que ces décisions de common law peuvent trouver application en droit civil québécois? Abstraction faite de ces récentes décisions ontariennes, est-ce que les règles applicables en matière d’indemnités tenant lieu de délai de congé (art. 2091 C.c.Q.) au Québec justifient d’octroyer à un employé licencié dans ce contexte une indemnité bonifiée?

Dans le cadre de ce texte, nous nous proposons d’offrir certaines pistes de réflexion sur ce sujet qui demeure, pour l’instant, inexploré par nos tribunaux.

La jurisprudence de common law

Dans l’affaire Yee entendue en décembre 2020, la Cour supérieure de justice de l’Ontario devait établir la durée de l’indemnité de fin d’emploi à laquelle avait droit le plaignant.

Au moment de son licenciement survenu le 28 août 2019, il occupait le poste de directeur, Développement et design des produits, chez la Compagnie de la Baie-D’Hudson. Il était âgé de 62 ans, cumulait 11,65 années de service et jouissait d’une rémunération globale appréciable, dont un salaire de base de 162 353 $.

Son employeur lui a notamment versé l’équivalent de 11 mois de salaire. L’employé estimait avoir droit à une indemnité de fin d’emploi de 18 mois. Lors de son procès, il n’avait toujours pas été en mesure de trouver un nouvel emploi.

Dans le cadre de son analyse, la Cour supérieure de justice a examiné les quatre facteurs établis dans une décision de principe concernant les indemnités de fin d’emploi[3].

En ce qui a trait au facteur de la disponibilité d’emplois similaires eu égard à l’expérience, à la formation et aux compétences de l’employé licencié, celui-ci alléguait que le tribunal devait tenir compte des difficultés accrues pour dénicher un nouvel emploi comparable dans le contexte de la crise de la COVID-19. À cet égard, la Cour a écrit :

« [22] It seems clear terminations which occurred before the COVID pandemic and its effect on employment opportunities should not attract the same consideration as termination after the beginning of the COVID pandemic and its negative effect on finding comparable employment.[4] »

L’employé ayant été licencié en été 2019, cette crise sanitaire n’a pas été prise en compte dans la computation de la durée de l’indemnité de fin d’emploi à laquelle il avait droit. La Cour lui a octroyé une indemnité de 16 mois, soustraction faite de la somme payée par son employeur.

Toutefois, considérant l’obiter dictum contenu dans les motifs susmentionnés de la Cour, d’aucuns pourraient y voir une assise juridique pour justifier l’octroi d’une indemnité plus généreuse lorsque l’employé est licencié pendant la pandémie en raison de ses conséquences négatives sur la disponibilité d’emplois similaires eu égard à l’expérience, la formation et les compétences de l’employé licencié..

Dans l’affaire Marazzato v. Dell Canada Inc.[5] (« Dell ») rendue six jours avant l’affaire Yee, la Cour supérieure de justice de l’Ontario devait établir la durée de l’indemnité de fin d’emploi à laquelle avait droit un cadre licencié le 4 mars 2020, soit au tout début de la pandémie de COVID-19 au Canada.

La Cour a déterminé qu’une simple allégation suivant laquelle le ralentissement économique causé par la pandémie devrait être pris en compte dans la détermination de la durée de l’indemnité de fin d’emploi au motif qu’il affecte négativement le facteur de la disponibilité d’emplois similaires eu égard à l’expérience, à la formation et aux compétences de l’employé licencié ne revêt aucune valeur en soi. Cette allégation doit être corroborée par une preuve prépondérante. En d’autres termes, il ne suffit pas à l’employé licencié d’alléguer que la situation économique difficile causée par la crise sanitaire a été nuisible à ses recherches d’emploi; il doit impérativement administrer une preuve prépondérante corroborant cette allégation.

À cet égard, les motifs de la Cour sont éloquents :

[14] I was also asked to take into consideration the economic downturn caused by the COVID pandemic as part of this factor. This would be on the basis there would be extra difficulty in finding and obtaining a new position. In this regard, I would note no evidence of same was presented to me. Further, it would not be appropriate to speculate on that submission without evidence. For example, while there has been an economic downturn for many, Mr. Marazzato’s former employer and his skill set is in the computer business which may have actually benefited from the COVID pandemic and its resulting greater use of computers for access to the internet and remote practices. The only evidence that touches on this area before me was Dell’s strong financial performance to October, 2020 as reflected in its increased share price. That is insufficient to make any concrete determination. Overall, I would conclude this factor does not favour a longer period of notice.[6] [nos soulignements]

Enfin, quelques semaines après que le jugement ait été rendu dans l’affaire Yee, la même Cour s’est prononcée derechef sur les conséquences de la pandémie de COVID-19 sur la durée de l’indemnité de fin d’emploi. En effet, dans l’affaire Iriotakis v. Peninsula Employment Services Limited[7] (« Iriotakis »), l’employé avait perdu son emploi au début de la pandémie (25 mars 2020), tout comme dans l’affaire Dell. Au moment de son licenciement survenu 28 mois après son embauche, l’employé était âgé de 56 ans. Il s’est retrouvé un emploi sept mois après sa fin d’emploi.

Au soutien de sa prétention suivant laquelle il avait droit, au minimum, à une indemnité de fin d’emploi de six mois, l’employé arguait que la Cour devait tenir compte de l’état du marché de l’emploi découlant de la pandémie de COVID-19. À cet égard, la Cour a écrit :

[19] I was asked to make findings about the job market and the possible impact of Covid-19 on Mr. Iriotakis. I have little doubt that the pandemic has had some influence upon Mr. Iriotakis’ job search and would have been reasonably expected to do so at the time his employment was terminated in late March 2020. However, it must also be borne in mind that the impact of the pandemic on the economy in general and on the job market, in particular, was highly speculative and uncertain both as to degree and to duration at the time Mr. Iriotakis’ employment was terminated. The principle of reasonable notice is not a guaranteed bridge to alternative employment in all cases however long it may take even if an assessment of the time reasonably anticipated to be necessary to secure alternative employment is a significant factor in its determination. I must be alert to the dangers of applying hindsight to the measuring of reasonable notice at the time when the decision was made to part ways with the plaintiff.[8]

Ainsi, la Cour nous invite à faire preuve de circonspection avant de conclure que la pandémie de COVID-19 peut avoir un effet haussier sur l’indemnité de fin d’emploi en raison de l’état lamentable du marché de l’emploi dans divers secteurs économiques. Cet appel à la prudence est difficilement contestable. Après tout, ce ne sont pas tous les secteurs économiques qui ont souffert de la pandémie, bien au contraire. Des pans entiers de notre économie ont été épargnés, et certains ont même connu une croissance appréciable.

À tout événement, d’aucuns prétendent que le juge n’a pas tenu compte de la pandémie pour établir la durée de l’indemnité. Tout comme certains commentateurs[9], nous sommes plutôt d’avis que le juge a tenu compte des incertitudes causées par la pandémie de COVID-19 sur le marché du travail afin de justifier, conjointement avec l’âge avancé de l’employé, un faible accroissement de la durée de l’indemnité de fin d’emploi comme en font foi les motifs suivants : « I do agree that the plaintiff’s age and the uncertainties in the job market at the time of termination both serve to tilt the period of reasonable notice away from the fairly short period of notice that his short period of service might otherwise indicate.  However, these factors do not apply to the exclusion of the others. »[10]

Le délai de congé de l’article 2091 C.c.Q.

Au Québec, un employeur qui met un terme au contrat de travail à durée indéterminée d’un employé pour des motifs économiques doit lui donner un délai de congé, ou une indemnité en tenant lieu, en vertu de l’article 2091 C.c.Q.[11]

L’article 2091 C.c.Q. se lit ainsi :

« Chacune des parties à un contrat à durée indéterminée peut y mettre fin en donnant à l’autre un délai de congé.

Le délai de congé doit être raisonnable et tenir compte, notamment, de la nature de l’emploi, des circonstances particulières dans lesquelles il s’exerce et de la durée de la prestation de travail. »

Cet article codifie trois facteurs à considérer : la nature de l’emploi (ou, autrement dit, l’importance et la nature du poste occupé), les circonstances particulières dans lesquelles s’exerce l’emploi et la durée de la prestation de travail. La jurisprudence a ajouté d’autres facteurs, y compris notamment l’âge de l’employé, les circonstances de l’embauche, notamment le fait que l’employé ait quitté un emploi stable et rémunérateur après avoir été courtisé, et la difficulté de l’employé de se trouver un emploi comparable.

La difficulté de l’employé de se trouver un nouvel emploi comparable est un facteur déterminant dans la computation de la durée du délai de congé. Il est la résultante d’un amalgame de facteurs endogènes et exogènes à l’employé qui contribuent, tant individuellement que conjointement et selon une intensité variable, à accroître la difficulté de décrocher un nouvel emploi.

Parmi les facteurs endogènes, on compte notamment une scolarité déficiente, la spécialisation du poste occupé, l’importance du poste occupé et l’âge de l’employé.

Quant aux facteurs exogènes, d’aucuns pourraient envisager que la précarité de la conjoncture économique puisse justifier une majoration du délai de congé. Il existe une certaine dissension jurisprudentielle relative à la prise en compte de la conjoncture économique prévalant au moment du congédiement dans la computation du délai de congé[12].

Par ailleurs, dans l’affaire Bernatchez c. Commonwealth Plywood ltée[13] (« Bernatchez »), la Cour supérieure a statué qu’une crise financière qui frappe de plein fouet un secteur économique peut être prise en considération non pas pour augmenter le délai de congé, mais plutôt le réduire. En effet, selon la Cour, la computation du délai de congé doit non seulement tenir compte des circonstances propres à l’employé, mais également de la situation propre à l’employeur au moment du congédiement.

À notre avis, la conjoncture économique prévalant au moment du congédiement ne doit pas être prise en compte dans l’établissement du délai de congé[14]. Il n’existe aucun motif juridique justifiant l’imputation d’une responsabilité accrue de l’employeur en matière de délai de congé en raison de phénomènes économiques sur lesquels il n’exerce aucun contrôle.

Comme nous l’expliquons dans notre ouvrage Le contrat de travail (Art. 2085 à 2097 C.c.Q.), dans le contexte actuel, les tribunaux ne devraient pas accroître la durée du délai de congé pour tenir compte des difficultés auxquelles plusieurs employés licenciés feront face dans leurs démarches en vue de se trouver un nouvel emploi. Les employeurs ne devraient pas faire les frais de cette crise sanitaire mondiale sur laquelle ils n’ont aucun contrôle, d’autant plus que ce sont les autorités gouvernementales qui, pour juguler cette crise, ont mis en œuvre des mesures, certes nécessaires et souhaitables d’un point de vue de la santé publique, à l’origine de l’état lamentable du marché du travail dans plusieurs secteurs économiques. 

Dans l’affaire Lanctôt c. Romifal inc. (Nova PB inc.)[15] (« Lanctôt»), la Cour supérieure a énoncé la règle qui devrait, selon nous, être appliquée par nos tribunaux :

« Le Tribunal est d’avis qu’il ne peut accorder l’indemnité réclamée en raison de la conjoncture économique qui prévalait au moment de sa fin d’emploi et du fait que M. Lanctôt serait toujours sans emploi.

La situation financière d’une entreprise peut justifier qu’elle doive mettre fin à l’emploi de certains de ses employés. Elle n’est pas pour autant libérée de son obligation de leur donner un délai de congé.

Prolonger, lors de périodes économiques difficiles, la durée du délai de congé en tenant compte du temps réel requis pour permettre à l’employé de se trouver un emploi, imposerait un lourd fardeau à l’employeur et pourrait rendre illusoire son droit de mettre fin unilatéralement à un contrat d’emploi.[16] »

Conclusion

Tout porte à croire que les affaires Yee et Iriotakis, de même qu’une décision ontarienne subséquente[17], ont entrouvert la porte, en Ontario et dans les autres juridictions canadiennes de common law, à des indemnités de fin d’emploi bonifiées pour les employés licenciés durant la pandémie de COVID-19 qui éprouvaient des difficultés à se trouver un emploi comparable.

Cependant, l’affaire Dell nous rappelle qu’il revient à l’employé licencié d’administrer une preuve prépondérante des difficultés à se trouver un emploi comparable dans le contexte de la pandémie de COVID-19. Il en sera de même au Québec, le fardeau de preuve quant à la durée du délai de congé incombant à l’employé (art. 2803 du Code civil du Québec).

Au Québec, la difficulté de l’employé de se trouver un emploi comparable est un facteur déterminant dans la computation de la durée du délai de congé. Cependant, une dissension jurisprudentielle existe en ce qui a trait à l’impact que peut avoir une crise économique sur la durée du délai de congé.

À notre avis, considérant notamment les affaires Bernatchez[18] et Lanctôt[19], les tribunaux ne devraient pas octroyer des indemnités bonifiées au seul motif que certains secteurs du marché du travail se trouvent dans un état lamentable en raison de la pandémie de COVID-19. Tout comme les autres acteurs sociaux, plusieurs employeurs ont souffert, et continueront à souffrir, de cette crise. Il n’est certes pas avisé de bonifier les indemnités de fin d’emploi et de leur imposer un fardeau additionnel uniquement sur la base de cette situation sur laquelle ils n’exercent aucun contrôle.